问题提出：法院如何判定国有企业法人股未经审批转让协议的效力?
关联问颳：董事会决议是否可以替代“授权委托书”的效力?
案件名称：0公司诉上海4投资建设有限公司股权转让纠纷上诉案①
法院观点：企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行， 且应采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行;董事会决议虽然 未标明为“授权委托书”，但其内容巳体现出授权委托的意思表 示，符合授权委托的基本要素。
案情简介
上诉人：0公司
被上诉人：上海八投资建设有限公司
第三人：0拍卖公司
上海人投资建设有限公司(以下简称“人公司”)于2006年12月26日 召开黃事会会议并形成决议。该决议栽明：人公司持有的16，985，320股0银 行法人股，截至2005年5月31日价值为人民币28，365，484丨40元。公司全权 委托人公司的股东上海8资产经营发展有限公司(以下简称“8公司”)办 理转让该笔投资有关事宜，委托期限3个月。转让结束，公司完全收回该笔 投资，高于或低于此价部分由8公司承担。
2007年1月24日，8公司就人公司名下的0银行法人股，以委托人身份与0拍卖公司签订委托拍卖合同，同年2月6日，0拍卖公司对上述股权进行了拍 卖，并由0公司以最高价买受。拍卖成交确认书栽明的拍卖成交总价为52，654，492元。2月12日，0公司向0：拍卖公司交付全部拍卖佣金2，632，724 60元;并通过拍卖公司向8公司交付全部股权款52，654，492元。
2007年2月15日，人公司的股东中国5：投资有限公司(以下简称“中国6公司”)，致函火公司，认为系争股权处置应由股东会决定，要求设法中止 股权交易。同日，中国2公司致函8公司，希望不转让股权。3月1日，八公 司向6银行发出《关于中止股权变更有关事宜的函》称：“先前因公司改制 需委托8公司办理股权变更有关事宜，目前由于情况发生变化，我公司尚未 递交转让方股权转让申请，根据我公司上级主管机构的意见，决定中止我公 司0银行股权变更手续。”3月8日，8公司向人公司发出《关于6银行股权
①审理法院：一审法院，上海市第二中级人民法院沪二中民三(商)初字第81号民事 判决;二审法院，上海市高级人民法陡(^)沪高民二(商)终字第22号民事判決。 转让有关事宜的告知函》，认为人公司向0银行出具的中止函违背董事会决 议，将造成国有资产巨大损失，要求人公司立即撤销“中止函”。4月18曰，8公司向0银行董事会发出《关于尽快办理0银行股权过户手续的函》。4月19曰，0公司向0银行发出《要求尽快办理股权过户手续的函》。4月23日，0银行董事会办公室致函0公司，要求补齐股权过户的相关文件。
2007年9月15日，人公司第四次股东会决议栽明：各股东一致同意，从 公司利益出发，继续保留0银行法人股股权，并一致对外。该决议由中国6公司、8公司等三方现有股东代表签字。同年11月30日，人公司致函0公司 称：8公司无权处分我司财产，8公司与0公司签订的股权转让协议不予追 认。人公司同时致函8公司称：立即采取补救措施，撤销与0公司签署的股 权转让协议。之后，0公司以人公司不予办理股权变更手续为由，诉请人公 司屐行《0银行法人股股权转让协议》，将系争16，985，320股0银行国有法 人股转让给0公司;人公司反诉请求确认该协议无效。
各方观点
上诉人0公司观点：自己作为善意第三人参与系争股权的拍卖并按约履 行了付款义务，但4公司拒绝履行合同且就拍卖和股权转让行为的无效存在 过错，应赔偿0公司支付的拍卖费用、股权转让价款的利息损失。
被上诉人人公司观点：《0银行法人股股权转让协议》并非是与本公司签 订的，因而0公司与8公司之间的股权转让协议关系，与自己和0公司之间 的股权交付关系并非同一法律关系。
第三人0拍卖公司的观点：系争股权的拍卖程序和拍卖结果均符合法律 规定，拍卖合法有效。
法院观点
一审法院：股权转让应当按照国家法律和行政规章所规定的程序和方式 进行。讼争股权的性质为国有法人股，属于企业国有资产。对于企业国有资 产的转让程序和方式，国务院、省级地方政府及国有资产监管机构均有相应 的规定。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂 行办法》的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开 进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。根
据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，本市所 辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行，根据产权交易标的的具体情况 采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽 然不是行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行 条例》的实施所制定的细则办法。而且，规定企业国有产权转让应当进场交 易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大程 度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，《企业国 有产权转让管理暂行办法》、《上海市产权交易市场管理办法》的上述规定， 符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过 程中贯彻实施。由于8公司在接受八公司委托转让讼争股权时，未依照国家 的上述规定处置，擅自委托0拍卖公司拍卖，并在拍卖后与0公司订立股权 转让协议，其行为不具合法性。综上，0公司要求4公司履行《0银行法人 股股权转让协议》，转让0银行国有法人股的诉讼请求，不予支持。4公司要 求确认《0银行法人股股权转让协议》无效的反诉请求，予以支持。
二审法院：同意一审法院观点。
关联案例
如何确定未经审批的国有股权转让协议的效力?
关键词：股权转让法定要件，国有股权转让，行政审批 案件名称：某石油液化气公司、某投资集团、某自治区财政厅等单位股权转让 侵权纠纷案
审理法院：最高人民法院(―)民一提字第8号民事判决 法院观点：股权转让协议是否必须是书面形式并非法定要件。同一股权转让给 不同的受让人，尽管各次转让行为都可能存在形式上的瑕庇，应当根据立法所设定的 程序和条件进行比对，保护更加满足股权转让法定要件的转让行为。需要注意的是在 具有一定封闭性的股份有限公司中，股权转让应当尽可能符合当事人的真实意思。股权 转让中有国有臟转让的，应最大满足国有资产1^：法的宗旨。未经审批的国有股权的 转让，涉及国家利益和社会公共利益，事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当 时的交易条件作出令人满意的补正。为避免国有资产的大量流失，在一、二审程序中处理 该类纠纷应当严格要求，不宜将未经审批的股权转让行为认定为不生效。但在再审程序 中，基于再审案件的特殊性考虑，应当综合考虑原审判决作出之后的法律效果和社会效 果，地方政府及国有资产管理部门的基本立场，不宜轻易否定转让行为的效力。
律师点评
所谓国有股杈转让是指由持有国有股或国有法人股的机构，根据一定的 程序，将国有股权转让给其他国有机构、国有法人机构或非国有机构。对于 国有股权转让合同的效力认定，除了以《合同法》有关合同效力的规定作为 依据外，还应当注意以下几个方面：
一方面是协议双方是否存在恶意串通的情况。在国有股权转让过程中， 若双方当事人存在恶意串通而损害国家、集体或第三人利益的行为，则会导 致协议无效。①《合同法》第五十二条关于合同无效的规定中，第二项“恶意 串通，损害国家、集体或者第三人利益”的，合同属于无效。而在国有股权 转让的过程中，由于标的的特殊性，增加了出现上述情形的可能，因此，必 须谨慎判断。同时，《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称《暂行办 法》)及《企业国有产权向管理层转让暂行规定》(以下简称《暂行规定》〉 也对此作出了具体规定。《暂行办法》中规定“转让方与受让方串通，低价转 让国有产权，造成国有资产流失的”，可要求终止转让，或必要时通过诉讼确 认转让行为无效。同时，《暂行办法》还规定了其他一些造成国有资产流失或 者侵害职工权利，可以视情况要求法院认定转让无效的行为。
另一方面是国有产杈的股权转让程序是否合法。国有股权转让时，为了 防止国有资产流失，国有股权的转让应当符合有偿转让和审查批准的原则， 同时，国有资产价值的评估是必经程序。自上世纪90年代以来，我国颁布实 施了许多有关国有资产管理方面的规范性文件，除《暂行办法》外，还有 《国有资产评估管理办法》、《拍卖法》、《企业国有资产法》、《金融企业国有 资产转让管理办法》等。虽然上述规定多属于行政规章，但其对于法院在审 理涉及国有产权转让协议效力的过程中，起到了重要的参考作用。对于国有 产权转让应当要经过的程序包括依法在产权交易机构中进行交易、履行相应 的内部决策程序和批准程序、依法进行资产评估等。
具体到本案中，本案中的国有股权转让没有进场交易，没有按照法规规 定的程序进行操作，依法被认定为无效。值得注意的是，不论是人公司、还
①王杰、李宏：“国有股权转让协议效力的法律分析”，栽《内蒙古民族大学学报》2005年第4期，第117页。
是8公司，甚至更是0公司，对于一笔成交价值在五千万以上的交易，其操 作未就标的转让流程的合法性进行可行性论证，或者上述公司的经营者、管 理者，甚至是律师均未注意转让标的在转让过程中应当履行的审批手续，这 是值得警惕的。不论是出让方、受托出让方、拍卖方、竞买方，对于股权转 让流程的法定程序都应注意和认真研究，本案中几方主体都未注意到此案的 转让程序的不合法性，是非常不应该的!
【案情】 [1]
2006年12月，上海自来水投资建设有限公司(以下简称自来水公司)召开董事会并形成董事会决议，决议内容为委托其股东之一的上海水务资产经营发展有限公司(以下简称水务公司)代为处置自来水公司持有的光大银行(系非上市股份公司)16985320股国有法人股。2007年1月，水务公司以委托人身份与上海金槌商品拍卖有限公司(以下简称金槌拍卖公司)签订委托拍卖合同，委托拍卖自来水公司名下的16985320股光大银行法人股。
2007年2月6日，金槌拍卖公司对上述股权进行拍卖，巴菲特投资有限公司(以下简称巴菲特公司，系注册地在温州的外商独资企业)参加金槌拍卖公司主持的拍卖会，通过竞拍取得了上述股权。拍卖成交后，金槌拍卖公司出具拍卖成交确认书。巴菲特公司向金槌拍卖公司支付了全部股权转让款计人民币52654492元，并与水务公司签订了《光大银行法人股股权转让协议》。
但此后，自来水公司拒绝履行该协议，并于2007年3月1日向光大银行发送中止股权变更的函，致使巴菲特公司无法取得上述股权。巴菲特公司向自来水公司发函要求尽快办理股权变更申请，后无果，遂以自来水公司为被告提起诉讼，请求判令自来水公司履行《光大银行法人股股权转让协议》，将16985320股光大银行国有法人股予以转让。诉讼中巴菲特公司申请追加水务公司为第三人。
被告自来水公司辩称：第一，其未向水务公司出具拍卖光大银行股权的授权委托书，也未参与订立《光大银行法人股股权转让协议》，巴菲特公司依据该协议向其主张权利没有依据。第二，讼争的股份系国有资产，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》等的有关规定，转让国有产权应当履行审批、评估程序，并且按规定进人产权交易场所交易。本次股权转让的过程不符合上述规定，转让行为不合法。自来水公司另向巴菲特公司和水务公司提起反诉，请求判决确认巴菲特公司与水务公司签订的《光大银行法人股股权转让协议》无效，并在诉讼中申请追加金槌拍卖公司为第三人。
法院在审理中依法追加了水务公司和金槌拍卖公司为第三人。水务公司支持巴菲特公司的诉请和主张，而金槌拍卖公司则认为该项拍卖行为程序合法有效。
一审法院经审理认为：(1)自来水公司的董事会决议虽未标明为“授权委托书”，但其内容已体现出授权委托的意思表示，符合授权委托的基本要素，依法应认定自来水公司已全权委托水务公司办理光大银行法人股的转让事宜。水务公司以自己名义在自来水公司授权范围内与巴菲特公司签订的股权转让协议载明了水务公司与自来水公司之间有委托代理关系，根据《合同法》第402条、第403条第2款规定，该协议可以直接约束自来水公司，巴菲特公司有权选择自来水公司或者水务公司主张权利。(2)水务公司虽然取得自来水公司的授权，可以代理该公司转让讼争股权，但在实施转让行为时，应当按照国家法律和行政规章所规定的程序和方式进行。讼争股权的性质为国有法人股，属于企业国有资产。对于企业国有资产的转让程序和方式，国务院、省级地方政府及国有资产监管机构均有相应的规定。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，本市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行，根据产权交易标的的具体情况采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽然不是行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大程度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，《企业国有产权转让管理暂行办法》、《上海市产权交易市场管理办法》的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。本案中，水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照上述规定处置，擅自委托拍卖公司拍卖，并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。水务公司依据拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效。
