我们从一个古代的经商案例来全面讲述创投模式下的优先股的制度安排：
我们清代四川自贡井盐开发的经典例子可供借鉴。在当时，懂行的井盐生产商积聚了若干银两和技术人员，选址挖掘、开采井盐。由于井盐开发需要大量资金，往往是生产商无法自行筹集的。于是，生产商通过熟人关系找到投资商，双方通常约定，一旦开采成功则按相应比例分享利润；如果开采失败，生产商有义务向投资人还本付息。表面上看来，这样的安排不符合现代公司的标准配置，权利义务明显失衡，如果按照现在的法律原则，极有可能被认定为合同无效。而在当时，固然没有现代公司之名，名义上是合伙，但合伙人均认为自己享有股份，其实质已然具有现代公司之基本要素。在获得比较优越的分配条件的同时，投资商不会参与井盐开采的具体事务，也充分体现了对生产商的信任。
需要特别加以注意的是，生产商和投资商合作良好，很少发生争议。即使开采失败绝大多数的生产商及其子孙仍然会信守诺言，向投资商还本付息。以至于这种合作方式，在相当长的时间里和相当大的地域范围内被广泛采用，成为古代生产商与投资商合作的惯例常态。
优先股的制度需要注意什么问题？它对企业发展有什么深远影响？
这个发生在中国古代的案例给了我们如下的启示：
1.被广泛接受的商业模式，必然有其合理性。自贡井盐开发模式的形成，主要取决于当时的供求关系。众所周知开采井盐组重要的是找到富储井盐的井口，即使在科技高度发达的今天，可以运用遥感等先进技术确定石油储量，但仍然无法确知在何处打井最为适度。一旦决策失误，投入巨资打油井，血本无归并不稀奇。更何况是在科学不发达的清明时期，开采井盐选择井口的风险可见一斑。风险情况如此，一旦成功获得暴利也理所当然。生产商与投资商对风险的分配就是如此，可以想象，如果生产商不给投资商保本分配的承诺，投资商不会选择投资于这个高风险的项目，当生产商只有两个选择--承诺给投资商保本自己承担较高风险，但可以获得资金来从事这个可能高收益的项目；还是不给投资商保本，但失去这次交易机会--生产商选择前者，当然是合理的，是符合其根本利益的。
2.行为人发挥自由意志，即可以找到合适的制度安排。自贡井盐开发模式是行为人自由意志和参与者博弈、磨合的结果。我们可以认为这一模式是成功的：一是促进了当时自贡地区的井盐开采活动，从而促进了经济繁荣和生产力的发展；二是让大多参与者获利，虽不排除有个别的失败案例，但显然成功是多数的情况，由此才会鼓励更多的人参与到这个活动中，使其形成一定规模；三是促进了社会诚信氛围，投资商投钱后交给生产商不管，体现了投资商对生产商的信任，生产商即使项目失败自己终于不能还清债务，也要子孙继续偿还，是其对投资商信任的最好报答和对自身信用的最佳诠释。
3.是优先股制度重要性的佐证。细看这个古老的契约模式，与我们现在的创业投资模式由诸多相似之处，同样是对创业者的信任和对创业者价值的承认，甚至保本的制度安排也和现在创业投资模式中常用的股权回购制度有几分相像。由此可见，创业投资模式并非是对美国等西方国家同类模式的简单抄袭，而是中国古已有之。
自贡井盐模式中投资商持有的就是典型的优先股，而且大量存在且成惯例。进言之，如果用普通股思维审视可谓是“大逆不道”，因此所谓“普通股”其实并不普通，不过是抽离了诸多交易特殊性而形成的“普通”外壳表现而成的假象，特殊性才是真正伟大的存在。“普通股”表象不过是特定场域的巧合而已，优先股最能体现交易的本质才是交易的真正常态。进入21世纪，信息革命进一步将其彰显为交易的新常态。
4.过分限制意思自治会限制经济的活跃，损害法律的权威。假设法律严格规定禁止这种保本的 交易方式，会发生什么样的情况？一种可能是，由于投资机会，则自贡井盐开发行业无法迎来历史上的繁荣；另一种可能是，生产商和开发商无视法律的权威将被弱化，这也不是立法者希望看到的结果。
创业投资模式中的优先股制度
我们可以把创业投资模式看成一个平衡木模式的两个层级的结构。第一个层级是交易各方的目标层级：对于投资人而言是一个高风险、高收益的投资模式，符合其合理的商业目标；对于创业者而言是一个承担重要责任、投入巨大心血，但有机会谋求个人巨大成功的创业模式，也符合其合理的商业目标，这一层级就像平衡木上面的平衡板。
第二个层级有两个角度。一是上午安排角度，从这个角度看，投资人提供主要资金，一次性投资到位，却持小比例股权，没有公司的管理权；创业者不是提供资金，却是公司的控股股东，拥有公司的控制权和管理权，就像是平衡木的一个斜支架，单独看它，是不平衡、不公允的。二是制度安排角度，多年来的创业投资时间，已经磨合出一套比较成熟的针对创业投资模式的制度安排。在这套制度下优先权被广泛运用，投资人根据契约，享有包括否决权、清算优先权、优先投资权、回购权、共同出售权等一系列的特殊权利；而创业者的股东权利会受到一系列的限制，包括股票分期成熟、对股票的转让限制、特别的竞业禁止和禁止诱劝（以上制度，将在本书第四章展开介绍）。这就像是平衡木的另一个斜支架，单独看它也是不平衡、不公允的，但它恰好和前面所述的商务安排，是反方向的不平衡。
两个之家从相反角度倾斜，并共同搭起了上面的目标横板，形成一种逆向平衡，使投资人、创业者双方的商业目标均能合理实现。
笔者在多年的实务工作中，经常会遇到各种质疑，或者说这种商务安排不合理，“为什么我出钱多，却站小股；他出钱少，却占大股”；或者说这种制度安排不合理，“为什么他有那么多权利，而我受那么多的限制”。笔者亦是想解析创业投资模式中这一制度原理，使投资人及创业者理解这种表现不合理的制度下的深度合理性。
《公司法》第131条规定，“国务院可以对公司发行本法规定以外其他种类的股份，另行作出规定。”该条为我国股份公司发行特别股份预留了制度空间。鉴于特别股份可能在盈余分配以及剩余资产的分配上与普通股有所差异，因此，《公司法》第166条第4款关于股份公司盈余分配制度以“但书”的形式授权“股份有限公司章程规定不按照持股比例分配的除外”。
为了深化企业股份制改革，为发行人提供灵活的直接融资工具，优化企业财务结构，推动并购重组，依照《公司法》的上述授权，国务院于2013年11月30日发布《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发【2013】46号，简称“46号文”），正式决定开展优先股试点。随后，证监会于2013年12月9日发布《优先股试点管理办法》（证监会令第97号），上述规范构成了我国现行优先股制度的法律依据。优先股制度对于我国公司法制产生了深远的影响，对于公司治理结构亦将产生重大的突破，本文试从以下几个角度分析：
1、优先股制度使得股权产生债权化的趋势
尽管股权与债权之间存在本质上的差异，但股份发行与债券发行均属于企业主要的融资方式，均属于企业融资工具。股份与债券均可在证券市场上进行交易，均系证券市场投资工具，从公司法制发展的历程上看，二者在功能上有逐渐融合甚至转化的趋势，这一趋势称之为债权的股权化以及股权的债权化。如可转换为公司股票的债券、分离交易的可转换公司债券，其本质仍属于债权，但因其持有人享有选择权或认股权，可以根据发行人债券募集办法中规定的转化办法将其债权转换为公司股权或者认购股份，此种情形称之为债权的股权化。与此相对应，优先股股东本质上属于股东，但因其表决权等股东权利受到限制，且根据46号文的规定，优先股存在“票面股息率”，其在一定程度上带有债权的属性，此可以称之为股权的债权化。
2、对上市公司资本制度形成突破，导入发行资本制度
根据《公司法》第136条的规定，“公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。”尽管我国《公司法》在2013年修正后改采注册资本认缴登记制，但认缴制与发行资本仍是两个不同的概念。前者指公司注册资本应当全部认缴后公司才能成立。同时对于以募集方式设立的股份公司，《公司法》仍采取注册资本的实缴登记制。《公司法》第80条第2款规定，“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”
所谓发行资本制度，是指公司在设立之时，注册资本无需全部认足或募足，在认足或募足一定比例之后，公司即得以设立，剩余尚未发行的资本授权公司董事会根据公司经营的实际需要分期发行并催收。我国台湾地区“公司法”第266条第2项的规定，股份公司的总股份可以分次发行，在公司章程规定的股份总数范围内，发行新股“应由董事会以董事三分之二以上之出席，及出席董事过半数同意之决议行之。”在公司章程规定的股份总数内发行新股，属于公司董事会的权限。在公司全部股份均已经发行完毕前，公司不得增加注册资本。如全部股份已经发行完毕且需要增加注册资本的，则应由股东会决议增加注册资本，然后由董事会具体实施并可根据需要分次发行。
根据46号文的规定，优先股作为并购重组支付手段，在计算收购人持有上市公司已发行股份比例、触发收购要约义务，以及认定持股最多的前十名股东、持股百分之五以上股东时，表决权未恢复的优先股不计入持股数和股本总额。另外，根据《优先股试点管理办法》第26条的规定，普通股为上证50指数成分股的上市公司，优先股还可以作为减资回购普通股的支付手段。以上规定表明，优先股股东所持有的股份原则上可以不计入公司股本，这就对上市公司实缴登记的注册资本产生冲击。一方面，如果优先股显然属于股份之一种，则发行优先股后，应当按照《公司法》第136条的规定进行登记并公告；另一方面，根据46号文的规定，优先股又不计入股本总额，则可豁免其登记。46号文的规定，事实上突破现行《公司法》关于上市公司资本制度的规定。
另外，《优先股试点管理办法》第40条直接规定了发行资本制度，即“上市公司发行优先股，可以申请一次核准，分次发行……自中国证监会核准发行之日起，公司应在六个月内实施首次发行，剩余数量应当在二十四个月内发行完毕……”。这将为今后我国在股份公司中导入发行资本制度创造条件。
3、在优先股基础上，可以进一步创造变异出“偿还股”
所谓偿还股是指公司为临时性的资金需求，特别发行负有偿还条件的股份。对于偿还股，公司应依照约定的条件，偿还股东之出资本息并注销该股份。根据《优先股试点管理办法》第13条的规定，“发行人回购优先股包括发行人要求赎回优先股和投资者要求回售优先股两种情况，并应在公司章程和招股文件中规定其具体条件。”据此，发行人（上市公司及非公开公众公司）完全可以在公司章程及招股文件中规定优先股赎回方案，且在回赎时依照前述规定，“必须完全支付所欠股息”（商业银行发行优先股补充资本的除外）。如此，即可通过公司章程和招股文件的设计，进一步创造变异出“偿还股”的概念。我国《公司法》确立了禁止抽逃出资的原则，第200条规定，“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”经过制度设计的“优先股”因其带有偿还股的性质，突破了不得有关抽逃出资的禁令，并且避免了因减少注册资本所必经的通知债权人、提供担保、回购异议股东的股份等一系列复杂的程序，从而使公司的融资更具有灵活性。
4、在公司治理结构上形成了双层股东会
优先股制度的推出，使得双层融资有了明确的法律依据。优先股作为特别股，其与普通股的股东权利存在差异。在一些重大事情上，股份公司必须设置双层股东会，从而形成普通股股东会及特别股股东会并存的格局。如根据《优先股试点管理办法》第10条的规定，修改公司章程中与优先股相关的内容、一次或累计减少公司注册资本超过10%，公司合并、分立、解散或者变更公司形式、发行优先股以及公司章程规定的其他事项，均需经过双层股东会的特别多数决议；即由普通股股东会（普通股股东加表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过，同时也需要由优先股股东会（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过。
此外，优先股作为股份的一种，持有人作为公司股东，享有公司股东的权利，如知情权。对此《优先股试点管理办法》第12条对优先股股东的知情权作出了规定。国务院46号文对于优先股出席股东大会的权利原则上是否定的，这与优先股持有人的股东身份存在一定的冲突。我国台湾地区在实践中支持无表决权股东参与公司股东会的。其立法理由指出，“无表决权股仅无表决权，而非丧失出席权，其出席股东会参与讨论及询问乃基本‘知’的权利”。事实上，仅靠行使知情权（往往通过公司信息公开渠道得知），而不准优先股股东参与股东大会，对于优先股股东是否决定回售、转让优先股等权利影响较大；因此回归优先股股权本位，明确优先股股东参加股东会的权利是股份公司制度需要正视的问题。
