我国BOT模式的实践
国家计委在制订“八五”计划中提出了BOT的投资方式。而BOT模式在我国的出现已有十年多，较早的项目是1984年香港合和实业公司和中国发展投资公司等作为承包商和广东省政府合作在深圳投资建设的沙角B电厂项目，这是我国第一个BOT项目。沙角B电厂项目在具体做法上虽然不很规范，但在国际上影响还是较大。
1995年广西来宾电厂二期工程是我国引进BOT模式的一个里程碑，为我国利用BOT模式吸引外资提供了宝贵的经验。接着有成都自来水六厂B厂、宁波常洪隧道、福建泉州刺桐大桥、北京京通高速公路、上海黄埔延安东路隧道复线等项目。
2000年11月6日，广西壮族自治区交通厅和中国华闻事业发展总公司签订了“兴业至六景高速公路建设、经营、移交”合同。[19]明确从即日起华闻总公司获得南宁至广州高速公路中的一段即兴业至六景高速公路的特许权。华闻总公司全面负责公路工程的投资、建设、经营和管理。特许期满后，无偿将项目形成的有形资产和无形资产全部交回给广西交通厅。按照合同规定，华闻总公司在广西注册设立广西新长江高速公路有限责任公司，在整个过程中，广西交通厅将作为自治区人民政府的行政主管部门，对工程建设、经营进行行业管理、协调和监督。
近几年来，BOT模式在我国污水处理厂运用得比较成功，而且效果不错。下面是我国近期在污水处理方面的主要项目（详见表2—1）。
我国现行BOT模式的主要法律障碍
1、法律阶位较低。
上述关于BOT项目的《通知》、《管理通知》和《市政管理办法》的制定主体分别是对外贸易经济合作部、国家计委、电力部、交通部及建设部，均为中央政府机关，而非立法机关全国人民代表大会或其常务委员会，仅仅属于行政规章，因此，从法律渊源角度来说，它们皆属于国务院下属的各部委制定的规章。即使是1997年4月16日，国家计委和国家外汇局发布的《境外进行项目融资管理办法》（以下简称《管理办法》），《管理办法》也只是一个规范性文件，法律阶位同样较低。目前在规范BOT项目方面缺乏全国性的由全国人大及其常委会制定一部单行法规，各地深感无法可依，而BOT项目关系复杂，所以目前的立法状况已远远不能满足我国发展BOT模式的需要。
2、条文内容简陋，存在较多立法空白。
BOT项目是一项复杂的系统工程，它牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，需要专门的法律法规加以规范。
上述《通知》与《管理通知》内容相互矛盾，即外经贸部《管理通知》第三条规定：“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺如外汇兑换担保，贷款担保等”，而“三部委”通知则规定：“对于项目公司偿还贷款本金，利息和红利汇出所需的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。它们如此冲突令人无所适从。对于如此复杂的系统工程，而仅仅两通知的有限条文加以规定。而且内容简单，对于BOT项目运作过程中遇到的许多疑难问题均未提及，例如特许授权文件与其他合同的关系问题、政府保证、项目运作过程中的风险分摊与管理等诸多问题。
3、对政府担保的限制性或禁止性规定。
我国对政府担保的限制性或禁止性规定主要在以下两方面 ：
（1） 我国外汇管制制约了采用特许权经营方式吸引外资。
我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换。BOT项目的资本投入主要以境外外汇融资的方式进行，其项目收益则体现为人民币，BOT模式的这种特殊性决定其不具有创汇功能。而我国有关三资企业“外汇收支平衡”的规定对BOT模式都不适用。这样不仅使项目公司面临外汇兑换的风险，也会遇到外汇平衡的矛盾。[21]此外境外银团贷款通常在BOT模式中占有相当大的比重，我国的上述规定使项目公司以人民币收入偿还境外贷款本息的问题遇到极大困难。
（2 ）我国专门法规对政府保证的限制性和禁止性规定。
通过特许协议形式为BOT项目公司作出诸如经营期保证和项目的后勤保证，实质上属于对我国法律规定和国际协定条款的重申，属于保护外国投资一般原则的具体化。法律障碍之一是不竞争保证，对于在我国建设BOT项目则显得更具有实质性意义。我国以BOT模式引进外资，遇到的实质性法律障碍之二是我国政府不愿为BOT项目作出任何保证，也不愿意与外国投资者签订任何特许协议。对外经济贸易合作部于1995年1月16日颁发的《关于以BOT模式吸收外商投资有关问题的通知》，该通知第3 条规定：“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保，贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺” ,而1995年6月30 日八届全国人大常委会第十四次会议通过的《中华人民共和国担保法》第8条更明确规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。从两者的规定分析，《担保法》的规定比前者更严格，前者还允许在征得国家主管部门同意的条件下就外商投资的BOT项目进行担保；而《担保法》则明确限制了对私人（即非政府等官方机构）投资项目作政府担保的可能性。由于《担保法》的效力高于对外经贸部的《通知》，从制定时间上《担保法》亦晚于《通知》，故从逻辑上我国政府被排除了对BOT项目外国投资者作保证的全部可能性。
我国的法律法规作出如此严格的规定，使政府保证几乎成为不可能。然而，在我国的人民币成为自由兑换货币之前，除非政府做出这种保证，否则上述第一项法律障碍是无法克服的。所以，我国政府是否愿意对投资于公用事业BOT项目的外国投资者作出最低限度的保证，关系到我国能否以这种方式吸引外资的根本问题。
前面的观点已经基本上表明了政府对BOT保证的实质，即政府保证几乎成为不可能。
4、对BOT项目范围的限制。
我国原国家经贸委（现商务部）等对BOT项目范围作了总体安排：
(1)《管理通知》规范的BOT项目范围基本上涵盖在《指导目录》鼓励类内。
(2)《指导目录》鼓励类中其他基础设施产业，由于政府一方面鼓励外商投资于这些产业，另一方面又不允许外商独资或要求中方国有资产占主导地位和控股，如地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营，不允许外商独资经营；装机容量25万千瓦以上的水电站的建设、经营，必须由中方国有资产占控股或主导地位等等。
（3）《管理通知》规范的城市供水厂BOT项目，在《指导目录》的鼓励类、限制类及禁止类中均未列入，按照《指导外商投资方向暂行规定》的指示，“不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目”，因此，城市供水厂项目为允许类项目。
按1994年国务院发布的《90年代中国国家产业政策纲要》，我国的基础设施及基础产业包括：⑴交通运输，⑵通讯，⑶能源，⑷水利设施，⑸市政设施。随着我国加入WTO，这五类中原先属于禁止及限制类的将会逐步得到全部或部分的解禁或解限。如建设部在2004年2月24日通过的《市政管理办法》将市政设施项目划入了允许特许的项目范围。
同时，房地产领域也即将引入BOT模式。这即是说，由国家直接掌握的产业，不论其是否基础设施及基础产业，范围将逐步缩小。
而在1997年12月29日国务院批准，1997年12月31日国家计委、国家经贸委和外经贸部发布的《外商投资产业指导目录》明确禁止外商投资电网建设、经营城市供排水、煤气电网的建设、经营等，对港口、码头等基础设施的利用外资也作了限制性的规定。即使是未作严格（甚至可以说苛刻）限制的领域由于也要经过非常繁琐的审批程序，因而也随时可能夭折。
虽然在2004年修订后的《外商投资产业指导目录》将原禁止外商投资的电信和燃气、热力、供排水等城市管网首次列为对外开放领域，但仍限制外商对公共设施服务业的大中城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营（中方控股），以及房地产业的土地成片开发（限于合资、合作）、高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营和大型主题公园的建设、经营。[23]
5、关于投资回报率方面的法律障碍。
《管理通知》规定，政府对BOT投资回报率不作保证。然而在BOT项目的实际操作中，已经存在三种投资回报模式，即“自负盈亏式投资回报模式”、“固定比率式投资回报模式”、“弹性比率式投资回报模式”，其中除“自负盈亏式投资回报模式”外，政府均对项目公司作了投资回报率的保证。“自负盈亏式投资回报模式”是指项目公司自负盈亏，承担经营后果。“固定比率式”是指完全由项目所在地政府按事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额，而不管实际经营状况。在此模式中，项目公司风险最小，赢利也最小。由于BOT项目一般担有较大的投资风险，因此政府保证的投资回报率应略高于国际上同期贷款和拆借融资利率。上海早期的BOT项目基本上就是采用“固定比率式”的投资回报模式，如1994年上海市政府专为上海市延安东路隧道复线BOT工程发布了《上海市延安东路隧道专营管理办法》，该《管理办法》第10条规定，“上海市人民政府同意隧道发展公司合作双方对利润分配的约定，港方投资者在专营期内从隧道发展公司取得百分之十五的投资回报率。”“弹性比率式”是指确定一个投资回报率的上限和下限，经营收入低于回报率时由政府补贴，经营收入超过回报率的上限部分属于政府所有，在回报率上下限范围内的经营收入都归项目公司所有。对项目公司来说，这一模式的风险和赢利机会介于“自负盈亏式”和“固定比率式”之间，是较为稳妥的一种投资回报模式。
不同的BOT项目谈判，外商会提出不同的投资回报模式。对那些投资额巨大、经营期短且东道国政府担保不充分、项目经营风险较大的BOT项目，外商往往会要求采用“固定比率式”或“弹性比率式”的投资回报模式；另一方面，采用这两种模式，对东道国政府来说也不无益处：尽管政府要承担着主要的项目经营风险，但只要国家政局稳定，经济持续发展，项目经营状况良好，政府在偿还一定比率的投资回收之外，还会有相当的盈余收入，可谓是风险与机遇并存。
在2002年9月10日签发国务院43号文（《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》）已经明确表示了中国政府的原则态度—保证外方投资固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担的原则，违反了中外合资、合作经营有关法律和法规的规定。在当前国内资金相对充裕、融资成本较低、吸引外资总体形势良好的有利条件下，各级地方政府应采取有力措施，妥善处理现有固定回报项目。
针对不同类型的固定回报项目，“国务院43号文”提出了具体的处理方式，但是有一条特别提到,“对于仅通过购电协议形式实现外方投资预期回报的项目,不纳入此次固定回报项目处理范围，今后结合电力体制改革总体方案及相关配套政策逐步妥善处理。”
实践证明，如果从法规、政策角度一律否定“政府对投资回报率的保证”，是不合理的，也是不切实际的。
