一、股权众筹第一案的启示--

2015年，纷纷扰扰了4个月之久的“股权众筹第一案”终于尘埃落定。北京市海淀区法院对北京飞度网络科技有限公司（以下简称“飞度公司”）诉北京诺米多餐饮管理有限责任公司（以下简称“诺米多餐饮”）其他合同纠纷一案进行公开宣判，股权众筹平台人人投胜诉。

先梳理一下主要事实经过：

事件的起因是诺米多餐饮想在北京金宝街开餐馆，但资金不够，于是2015年1月诺米多餐饮与运营人人投股权众筹平台的飞度公司签订协议，委托对方在网络上融资88万元（其中包含诺米多公司自身投资17.6万元），用于设立有限合伙企业开办“排骨诺米多健康快时尚餐厅”。最终86位投资者认购了总额为70.4万元的股权融资。

但在装修期间，飞度公司提出诺米多餐饮承租的房屋存在诸多问题，包括租赁房屋中的“平房”变成了“三层楼房”、租金过高等，飞度公司以此为由拒绝付款。2015年，4月29日、4月30日、5月13日，飞度公司向86名投资人返还了投资本金，并按照中国人民银行半年期存款利率支付了相应利息共计14347.3元。

人人投和诺米多餐饮彼此均认为对方违约，互相起诉。双方互为原被告，人人投先起诉，要求：支付4.4万元服务费，支付4.4万违约金，赔偿损失1.97125万。诺米多反诉，要求：退还17.6万押金，赔偿损失5万元。

人人投的理由：没如实披露信息，项目有风险；

诺米多的理由：86个人超过50个人，没办法成立合伙企业，该打过来的款没打过来，导致没办法开店。

在审判过程中，法院认为，本案中的投资人均是经过人人投众筹平台实名认证的会员，且人数未超过200人上限，从鼓励创新角度未违反《证券法》，飞度公司在取得营业执照、电信与信息服务业务经营许可证等手续的情况下开展业务，目前也无法律法规上的障碍。故法院认定《委托融资服务协议》有效。

在究竟谁违约的问题上，法院认为，本案合同无法履行的关键在于诺米多餐饮承租的房屋可能存在违建等隐患，投资人与飞度公司有权要求诺米多餐饮进一步提供信息；人人投平台对项目方融资信息的真实性实际负有相应审查义务。诺米多餐饮提供的相关证件难以完全排除可能的交易风险，因此飞度公司解除合同具有相应依据。

1、众筹平台的角色，作为融资中介，是否具有资金监管职能？

中介的角色是肯定存在的，但是要监管资金的安全，实际上它很难有这个能力。当然，人人投主要做实体连锁经营店铺，相对来说对风险的把控要简单一些。如果其它众筹平台对创业项目的众筹，要想监控风险则成为几乎不可能的任务。最终我们认为是否具有监管职能，还是要依据双方的《融资服务协议》来确定，如果协议上众筹平台对资金监管有否决权，那就是履行合同约定的问题了。

我们再来看资金的具体监管措施。项目方要制定资金的使用计划，然后投资人把投资款支付到第三方平台，项目方每次使用资金，每5万元提出一次申请，对资金的使用，通过excel表格的方式向各投资人汇报，接受监督，这是一个相当繁琐的过程。

从道德监管层面，投资者其实还面临很多风险，比如做假账，也就是明明盈利很好但从财务数据反应出来的却是亏损或者微利，据说更全面的措施是在经营实体使用统一的财务软件、安装视频等。

2、人人投众筹的基本交易模式。

1）融资方提交项目和方案；

2）平台筛选；

3）筛选合格的，项目方支付保证金；

4）项目发布，融资；

5）融资完成后，投资人与融资方，成立合伙企业经营；

6）平台进行资金监管。

从法律上来看，它的协议其实是很简单的，就是一份合伙协议，以项目方为普通合伙人，对项目承担无限责任，以投资人作为有限合伙人，对项目在投资额范围内承担有限责任。

至于超过50人的问题，也的确是可以通过再设立一个有限合伙，然后以这个有限合伙作为第一个有限合伙的有限合伙人，来解决问题。

上面是对所谓的股权众筹第一案的一个分析。所有信息来源于公开的判决书。

二、商业实践：以京东平台为例--

先来厘清一下众筹的基本概念

在百度百科上对众筹的定义为：翻译自国外crowdfunding一词，即大众筹资或群众筹资，香港译作「群众集资」，台湾译作「群众募资」。由发起人、跟投人、平台构成。具有低门槛、多样性、依靠大众力量、注重创意的特征，是指一种向群众募资，以支持发起的个人或组织的行为。一般而言是透过网络上的平台连结起赞助者与提案者。

在目前的国内法律体系中，并没有对众筹有一个法律上的明确界定。这就导致了众筹概念的混乱局面，有段子讲乞讨也改名叫众筹了。

广义上的众筹，包含债权众筹，典型的如现在问题不断的p2p，已经到了影响社会稳定的地步。商品或服务众筹，是指投资人将资金投给筹款人用以开发某种产品（或服务），待该产品（或服务）开始对外销售或已经具备对外销售的条件的情况下，筹款人按照约定将开发的产品（或服务）无偿或低于成本的方式提供给投资人的一种众筹方式。

本质上可以理解成对商品的预售，这个模式不新鲜了，各种会员卡基本上可以归为这一类。京东和淘宝这些平台都有，也不是股权众筹讨论的范围。

剩下就是股权众筹，投资人出钱，获得股权。它主要可以分为两种：

第一，无平台的众筹

比如同学、朋友熟人较小范围之间，共同出资设立各种众筹咖啡馆，投资人花点钱成为一个咖啡馆的股东，有的以财务回报为主要出发点，有的以结识更多人脉，进行业务交流为主，追求的是一种参与感，财务的回报相对次要。

法律上的做法，可以先设立一家管理公司，这个公司通常持有品牌，具有管理经验；然后以这个管理公司作为普通合伙人，以众筹股东作为有限合伙人，设立一个合伙企业，来作为经营实体。

这个模式，跟上篇分析的人人投案例的模式是相似的。不同的是，这种模式里，可以没有人人投这个角色，而是靠一些人的个人影响力，来召集联络一批人来做。相当于就是大伙合伙开了家咖啡馆，这些人往往能实际来到这个店里来，能够带着朋友来坐坐，对朋友说，瞧，这是哥们一起参与弄的咖啡馆，感觉比较有面子，比较好玩。

第二、天使式众筹

天使式众筹，就相当于是天使投资，只不过投资人是分散的一批人。通过互联网的手段，让更多人拥有投资早期项目的机会，这种模式，我们来看看京东众筹：

1、 ＂领投＋跟投＂

项目方在平台发起项目进行融资，领投人线上对项目申请表达领投意向，项目方确认选择领投人后，领投人线上领投金额不得低于项目方目标金额30％，并且不高于该融资项目募集金额的80%，其余融资金额在线上通过平台合格投资人募集。募集成功后平台协助单个项目的投资人成立有限合伙企业，帮助有限合伙与项目方达成投资事项。

2、基本流程：

（1）确定领投人及其领投金额，并与领投人敲定核心投资条款；

（2）确定披露的信息及融资方案，包括目标融资金额、最高融资金额、跟投人数等；

（3）上线，路演；

（4）开放募集。跟投人线上冻结投资金额的1%作为认购意向保证金。

（5）投资人打款。跟投人支付投资金额，保证金解冻。

（6）设立有限合伙，签署投资协议。平台将募集款支付给项目方。

（7）项目方进行工商变更。

看一下这个流程，对比前面的诺米多案例，这个流程有几个特点：

第一，有领投人，领投人与项目敲定投资条款。这个意义上，它就是一个天使阶段的投资。这里需要的文本是投资意向书或叫做条款清单。

第二，设立有限合伙。领投人作为普通合伙人，跟投人作为有限合伙人，成立有限合伙企业。这里需要的文本是合伙协议。

第三，签署投资协议。这里需要的文本是股权转让协议或者更大可能是增资协议。

京东模式并没有提“股权众筹”，而是说“股权投资”或“私募股权”，把通过互联网渠道进行融资的模式，称为“私募股权互联网化”。

这是个基于什么考虑的呢？

得看看2015年出台的规范:

1、2015年7月18日，央行等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》：

股权众筹融资。股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）进行。

股权众筹融资中介机构可以在符合法律法规规定前提下，对业务模式进行创新探索，发挥股权众筹融资作为多层次资本市场有机组成部分的作用，更好服务创新创业企业。股权众筹融资方应为小微企业，应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息，不得误导或欺诈投资者。投资者应当充分了解股权众筹融资活动风险，具备相应风险承受能力，进行小额投资。股权众筹融资业务由证监会负责监管。

2、2015年8月7日，证监会发布《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》:

股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动，具体而言，是指创新创业者或小微企业通过股权众筹融资中介机构互联网平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）公开募集股本的活动。由于其具有“公开、小额、大众”的特征，涉及社会公众利益和国家金融安全，必须依法监管。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得开展股权众筹融资活动。

3、2015年8月10日，中证协通知明确将《场外证券业务备案管理办法》第二条第(十)项“私募股权众筹”修改为“互联网非公开股权融资”。

所以我们所称的股权众筹，在现在的界定下，应该是指“私募股权的互联网化”，不再叫股权众筹。

在现实情况中，还有另外一种“股权众筹”，就是基于一些社群的众筹，虽然也没有通过众筹平台，但范围超出了熟人的小圈子，有些人通过个人或组织的影响力，通过线下或线上的方式，能够在一定的人群中产生很大的影响力。

这种众筹最大的特点是，也面向不特定的公众，人数可能众多，不存在中间的平台。

我们认为这种“众筹”模式的风险要远甚于有平台的众筹模式。很容易陷入非法集资的解释范围。

所谓非法集资，主要是涉及非法吸收公众存款、集资诈骗两个罪名。

这个最直接的法律是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：

第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：……（八）以投资入股的方式非法吸收资金的。

注：刑法 第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】第一百九十二条　【集资诈骗罪】第一百七十九条　【擅自发行股票、公司、企业债券罪】

第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

这个司法解释是2011年1月4日开始施行的，那时候基本还没有股权众筹这回事。它很大程度也是站在当时的条件下，对过去高发的非法集资类案件的总结和分类列举。尤其在第二条，列明了这样的形式：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

那么到底如何避免非法集资的风险？应该从以下几个方面来把握：

首先，不要以任何方式向他人承诺在一定期限内给予回报。

股权投资的本质特征之一，是作为股东的人共担经营风险，共享利润和分红。如果承诺确定的回报，则可能改变这一本质特征，从而改变性质。

其次，不要面向不特定公众。

怎么算特定公众，怎么算不特定公众，这个区分也不是那么清楚。目前的众筹平台，是通过用户的注册、核准来界定特定公众。我认为这个方式是可以借鉴的。

再次，募资的对象不要超过200人。

最后，股权众筹募集的资金往往是投向一个实体的项目，不是进行资本的经营，这也是一个重要的区分标准。

从以上可以看出，有志于从事众筹业务的经营者，一定要有如履薄冰的心态，在每一个操作环节做好风险防控措施。否则，后果自负。