自贸区是金融创新、金融监管改革的前沿,必然带来与现有法律规制的适用与冲突,作为执法者,维护自贸区金融秩序稳定,既要落实严厉打击犯罪的刑事政策,同时更需谨慎追责,这需要执法者的司法思维方式和执法行为方式都与自贸区的特殊性相匹配。
一、把握好宽严相济的刑事司法政策
金融犯罪多为典型的行政犯,未经行政许可,违反金融业务准入规定是一些现在被认为非法金融活动刑事归责的构成要件。设立自贸区过程中,必然要试行和探索一些与现行法律制度有所突破的机制,以推进建立一套符合发展需要和国际惯例的金融法律法规体系,这样有可能会出现自贸区外和自贸区内法律和政策发生冲突的情况。由金融机构规避监管的创新引发的新型犯罪与由行政法规变化的不确定性引发的犯罪均会涉及刑法适用冲突,需要我们在司法中谨慎对待,更加审慎地使用刑法手段,适当提高刑法对金融创新的适应性和包容性,适应和推动金融创新和发展。
为维护自贸区金融秩序稳定,应落实严厉打击的政策。主要体现在:一是坚持对经济、金融和知识产权传统犯罪的打击。继续严厉打击如非法集资、金融诈骗等金融犯罪,侵害著名、涉外注册商标、著作权、专利权等犯罪,只有保持对非法金融活动和侵犯知识产权犯罪的打击力度,才能为合法的金融创新提供公平有序的生存发展空间。二是依法严厉打击利用金融政策、制度等改革尚不完善形成的便利条件进行的经济犯罪。例如在自贸区内利用离岸贸易政策和货物流与资金流、订单流相分离不易检查的便利条件,进行虚假贸易走私、骗税等犯罪活动,应成为打击的重点。
二、更新刑法理念
树立平等保护的理念。自贸区作为我国对外经济改革开放的试验区,各种非公有制经济增加,投资主体日益多元化,为营造公平的市场竞争环境,建设公平公正的市场资源配置体系,我们应对外资经济、非公有制经济和国有经济同等对待、同等保护、同等服务,特别是在司法层面确立平等保护理念,在追究刑事责任过程中全面贯彻法律面前人人平等原则。
树立权利和自由保障的理念。自贸区确立了负面清单的行政监管模式,“这实际上间接承认了‘除非法律禁止的,否则就是法律允许的’法理逻辑”,与刑法中的罪刑法定原则在理念上相契合,其共通点就在于强调对国家行政权、刑罚权等公权力的限制。刑法作为保护市场经济秩序的底线规则,理应与正在由传统模式向新型管理模式转变的行政权保持同步,以温和谦抑的姿态顺应改革创新和经济自由化的发展。在刑法理念上,我们应当实现从重视社会、国家本位且偏重刑法的惩罚和保护功能向重视保护公民个人权利和自由方向的转变。
三、科学掌握定罪方法
密切关注行政法律法规的变化。自贸区要营造国际化、法制化的营商环境,就必须以法律的形式保障自贸区的各项改革创新,自贸区的行政法律规范必然不断出台与更新。而行政犯罪的“二次违法性”特征决定了刑事司法中必须先行依据行政法律规范判断行为是否具有行政违法性,才能进行刑事违法性判断。因此,必须密切关注自贸区内的行政法律规范的变更,如负面清单的调整必然会影响非法经营罪的入罪范围。
合理坚持刑法的独立解释。金融、经济犯罪的刑法条文,很多概念都源于行政法律规范,但基于刑法与行政法的不同目的和原理,刑法应在符合刑法法益保护目的和符合国民可预测性的前提下对相关概念进行独立解释。例如,财政部、银监局从各自部门管理利益出发,分别对小额贷款公司认定为金融企业、非金融机构,而在适用刑法有关金融犯罪时便需要从刑法角度重新认定其法律属性和法律地位,以实现对金融创新和小微企业的保护。
四，什么是金融诈骗罪
金融诈骗罪的概念从刑法学、金融学、犯罪学等不同的角度有不同的界定，并无明确的答案。既然从现行立法出发，概念解释就无法脱离刑法条文设定的范围。我国刑法分则第三章专门设立了“金融诈骗罪”一节，具体规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等罪名，从这八种罪名中可以提炼出金融诈骗罪的定义——金融诈骗罪,是指以非法占有为目的,采取法定的虚构事实或隐瞒真相的方式,进行集资、贷款、金融票据、金融凭证、信用卡、保险、有价证券诈骗,数额较大,或者进行信用证诈骗的行为[注1]。这一概念并不是完美无缺，但体现了现行立法的基本内涵。
金融诈骗罪作为普通诈骗罪的特殊罪名，与普通诈骗罪是法条竞合的关系，二者存在共性，基础的犯罪构造均为行为人实施欺骗行为→使对方陷入错误认识→对方基于认识错误处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受财产损失[注2]。具体罪名的客观行为因法条规定而异，多数罪名采取列举式表述方式。以信用卡诈骗罪为例，犯罪行为包括使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支的。
金融诈骗罪侵犯的客体为复杂客体，包括公私财产所有权和金融管理秩序。由于刑法将金融诈骗罪这一节放置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，因此可以认定金融诈骗罪侵犯的主要客体为金融管理秩序。
根据刑法第二百条，在“金融诈骗罪”这一章节中，可以由单位构成的犯罪包括集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪和保险诈骗罪，而贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪和有价证券诈骗罪只能由自然人构成。
金融诈骗罪的主观要件为故意, 行为人明知自己的行为会使他人陷入错误认识从而发生侵占他人财物的结果, 希望这种结果发生, 即具有非法占有他人财物的目的[注3]。主观方面值得思考的问题是“非法占有目的”是否属于必要的主观要件，这一问题将在下文中有所展开，此处不再重复。
