公司赠予干股会构成行贿罪吗
张某与刘某因HT公司的实际控制权问题发生了纠纷，经过多方努力双方达成和解，商议将刘某的爱人李某持有的HT公司50%的股份作价400万，转让给刘某。张某先期给付刘某150万现金加一辆新奥迪A4车。但后因余下的欠款问题，双方再次发生纠纷，HT公司不愿再支付剩余股款。后刘某的爱人李某一纸诉状将HT公司告上了法院。
请问您如何看待刘某让其爱人代持HT公司股份的行为?这是代持股份还是受贿行为?
刘xx：若HT公司股东将股份赠予刘某的爱人李某，这既不是李某代持刘某的股份，也不一定是刘某受贿或刘某与李某共同受贿，而是李某作为股东持有股份。公司法规定，股东应当在公司登记机关登记，登记为股东的就是股东，没有登记的就不是股东。
受贿以“为他人谋取利益”为构成要件。刘某是否有受贿行为，首先取决于HT公司的耐火材料是否合格，若HT公司的耐火材料本身全部合格，刘某便没有也不可能为HT公司谋取利益，刘某不可能有受贿行为;其次取决于HT公司提供不合格的耐火材料，有没有通过刘某验收合格或盖章：若将不合格的耐火材料拒绝验收合格或盖章，便没有受贿行为;若将不合格的耐火材料验收合格或盖章，就是受贿行为。
时xx：刘某让其爱人代持HT公司股份的行为构成受贿行为。首先，根据刑法第九十三条规定，国有企业中从事公务人员以国家工作人员论。在本案中，刘某是该钢铁公司技术部炼钢科的科长，该钢铁公司是国有企业，因此刘某是该钢铁公司的公务人员，故刘某符合受贿罪的主体要件。其次，根据最高人民法院有关司法解释规定，国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。就本案而言，刘某又利用其近亲属收受了他人的财物，具有受贿的客观行为也明显反映出主观上有受贿的故意。再次，在客观方面刘某的行为显然侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国有企业的声誉，符合受贿罪的客体要件。
同时，刘某安排其爱人代持股权实际上构成了一种隐名投资关系。本案中张某本意是替刘某出资，而且实际行使股东权利的亦是刘某，其爱人李某作为显名股东仅仅是为了遮掩刘某的非法行为，所以，刘某具有HT公司隐名股东的身份。同样，这种隐名持股状态并不影响刘某行为构成受贿。
我认为刘某让其爱人代持HT公司股份的行为既是代持股份又有重大受贿嫌疑。
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。本案中，刘某没有用他自己的名义而使用了他妻子的名义使用股权，这种行为就是一种股权代持。
其次刘某的行为也构成受贿，其原因前面专家已有论述，我这里想谈谈，如果刘某的行为并未对公司造成经济损失，那么他的行为还是受贿吗?我认为答案仍然是肯定的。公司是否受到损害，不以公司本身的认定为准。受到的损害可能是隐形的，比如信誉。其次刑法中有关受贿罪的构成要件并不以行为人是否给国家企业造成损失为要件，因为他侵犯的不仅是公司或者国家的利益，还侵害了行业的利益。
议题二
主持人：请问您如何看待HT公司让刘某爱人李某享有本公司股份的行为?这是赠予干股还是公司行贿?
刘xx：HT公司股东让李某享有本公司的股份，HT公司无权干预也无法干预。因为这是HT公司股东赠予干股的行为，HT公司是不可能将股份赠予或转让给李某的，因为HT公司不可能是自己的股东，即HT公司不可能拥有HT公司的股份。
时xx：如果本案中，HT公司并未垫付资金让刘某取得股权那么本案应定性为张某个人行贿，而非HT公司构成公司行贿。具体而言，从主体上看，张某而不是公司代为刘某进行了出资，张某本人是行贿的主体。从主观方面看，张某有牟取不正当利益的目的。不正当利益存在两种表现形式：一是利益违法;二是程序违法。利益违法是指行贿人通过行贿所要谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章的规定;程序违法是指行贿人意欲通过行贿所达到的目的本身尽管并不违法，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。
其次，张某的行为在表现形式上属于赠予干股。赠予干股的实质是由其他股东赠与干股股东股权或者代为干股股东交付出资。就本案而言，在刘某及其爱人没有出资的情况下，让刘某爱人享有本公司股份，属于赠予干股的行为。当然，干股股东是相对于普通股东而言的，就其与公司的关系而言，受赠人作为公司的股东享有完全的股权。需要明确的是，从民事关系的角度认定张某的行为在形式上为赠予干股，并不成为对受贿者予以刑事制裁、依法收缴其违法所得等处理方式的障碍。
我认为HT公司的行为既是赠予干股同时也是公司行贿行为。其实严格说来，应该是HT公司的股东张某将自己的一部分股份增予刘某，这从民事法律关系上讲是赠予干股行为，但这种行为并不妨碍刑法中公司行贿行为的构成。我觉得这个案子反映了现在商业领域中潜规则的问题，就是对于资质，产品服务质量都处在一个水平线上的供货商，商家该选择谁?这时候人情关系就会发生关键作用，谁跟商家的进货部门或有关负责人走得近谁就会胜出，这里当然就不能避免行贿、受贿等腐败行为的产生。可奇怪的是，圈内人士对此竟然视作约定俗成的事情，甚至行贿受贿双方对簿公堂，争夺股权。
这种现象很值得思考，说明一些人已经拿这种所谓的商业潜规则，向法律挑战。建议法院在审理民事案件的时候发现刑事问题时，应该作出司法建议，建议刑侦部门介入调查。
认定“干股”受贿须注意三个要点
最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条“关于收受干股问题”明确了干股受贿案件行为性质认定与犯罪数额计算的判断标准。各级司法机关正确理解关键概念与准确把握操作难点是认真贯彻执行《意见》的前提。故有必要以《意见》第二条为基础，结合《公司法》关于股份及其转让的规定，就干股受贿案件疑难问题的实践把握进行细化分析，为实务部门深入认识干股受贿提供思路。
１．干股转让的理解。干股作为未出资而获得的股份，来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股，是基于既有股份的一种分红权的载体，只有经过贿赂双方的转让行为才能满足受贿人私利最大化的贪欲。《意见》第二条规定，干股进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。因此，按照干股价值计算受贿数额的转让行为分为两种——登记转让与实际转让。《公司法》第七十四条、第一百四十条规定，公司转让股权后，应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。从《公司法》关于股份转让登记的规定可知，登记原则上并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，起到公示确认作用。业已登记的，干股产权当然地转让于收受人名下；尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的，属于干股实际转让。即使收受干股没有经过登记，只要有证据证明发生实际转让的，也应当认定为受贿。需要强调的是，一些特殊行业的股权转让需要经过审批机关的批准，股东资格的变更必须经登记机关的确认，这类公司的股权转让以登记为生效要件。在这种情况下，应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系——刑法侧重客观事实的认定，公司法侧重商事技术的规定，故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让，也应当认定为受贿。
２．股份价值的计算。《意见》将计算股份价值的时间节点确定为“转让行为时”。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件过程中必须予以高度重视的问题。具体操作时，应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册相关变动的具体登记时间、股权转让合同生效时间约定、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据材料。
《意见》第二条并没有具体规定计算股份价值的价格依据。笔者认为，应当根据公司的性质确定干股的股份价值：
（１）有限责任公司的股权并不能在产权市场进行交易，不存在市场价格，收受有限责任公司干股的股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。
（２）《公司法》第一百三十九条规定，股份有限公司股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。因此，股份有限公司的股份能够在合法的产权市场进行交易，收受股份有限公司的干股应当以转让行为时该股份在产权交易市场的价格计入受贿数额。
（３）国家工作人员收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股，能够在证券市场通过交易进行变现，应当以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。
３．受贿未遂的认定。《意见》第二条后段规定，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。实践中有观点指出：此段规定表明，国家工作人员未通过股权转让控制干股产权的，此笔干股价值便不再予以认定，若其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的，仅以红利数额计入受贿数额。但笔者认为，《意见》将国家工作人员所获红利认定为受贿数额，并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股，但基于时间原因或者其他沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其自由支配，同时亦没有收取任何红利。按照上述观点解读《意见》，此类国家工作人员无法定罪处罚，显然与受贿未遂的实践判断规则不符，也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。
笔者认为，干股受贿未遂应当具有区别于其他新型受贿犯罪的独立认定规则。
首先，国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的，应当认定为受贿未遂。受贿未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件行为，由于意志外原因而未得逞。干股受贿的故意内容是利用职务上的便利为他人谋取利益以便非法收受他人干股，客观行为的目的就是控制干股的实际产权。干股因意志外原因未实际转让，即属于受贿未得逞。
其次，干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额，根据不同的情况分别采用不同的处理方法。在一般情况下受贿既遂的危害应重于受贿未遂，通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股受贿中，未遂数额（干股价值）可能远高于既遂数额（红利数额），完全采用既遂吸收未遂的处理方法，难以达到刑罚目的。应当考虑以下三种认定方式：（１）干股受贿未遂数额大于既遂数额，且获取红利数额未达到５０００元以上的，直接以干股受贿未遂数额即干股的股份价值定罪处罚；（２）干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到５０００元以上的，但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的，也应当以受贿罪追究刑事责任；（３）干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的，根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低，在正确区分孰轻孰重的基础上，采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。
