本书第2章已对条款清单的作用作了基本介绍。当尽职调查完成后,潜在交易双方须就条款清单的细节进行协商谈判以达成共识。条款清单有助于律师清楚在计划时点前要准备的文件内容。律师必须清楚由谁、在什么时点前、提供哪些文件的初稿。
下面以PE非控股方式投资目标公司为例，向读者介绍条款清单的常见内容。
1.融资背景
融资公司(卖方)名称、注册地、司法管辖权、股权结构
本轮融资之前各轮融资的概况
2.估价( Valuation)
PE的投资金额
投资后PE获得的股份
3.融资形式(交易标的)
股权及数量:普通股,或可转换优先股,或可赎回优先股,等等
债务及数量:可转换债券,或优先级债,或夹层贷款,等等
4.交易买方
买方可以是单独的买方自身或其独立的子公司等。独立的子公司有利于买方为交易融资和隔离风险。
5.支付方式
现金,和/或
买方股票(或同等保证),限于买方是上市公司,和/或
其他可被双方接受的方式
6.投资的前提条件
目标公司必须在特定日期或特定事件前完成某些条件才能获得PE的投资。例如，在某日之前目标公司的销售收入或EBITDA等业绩指标必须达到或超过某个预定值。
7.尾款
尾款通常被用来处理可能导致债务的偶发事件，如未决诉讼、资产要求权或政府调查等。尾款还可以用来补偿来自某个主要客户的实际收入与卖方承诺收入的缺口,或用于备抵时间较长的应收账款。尾款还可以与聘用协议一道用于保证某个重要雇员(该雇员是收购后企业的股东)的忠诚度。
8.反稀释(Anti- dilution)条款和棘轮(Ratchet Wheel)条款
若目标公司进行再融资,则PE在本轮投资获得的股权将被稀释。特别是当企业经营不好而不得不以更低的作价进行融资时,PE在前期的投资便可能贬值。此时,PE会要求附加棘轮条款。
棘轮有所谓全棘轮和加权棘轮之分。在全棘轮的情况下,PE过去投入的资金所换取的股份全部按新的最低价格重新计算。加权棘轮是以所有股权(股票)的加权平均价格重新计算PE和原企业主的股份。
例如,第一轮(Round 1)融资PE以每股1元的价格投资10万元,PE与企业主各获得10万股(50%)。一段时间后,企业经营不善,计划第二轮(Round2)融资,以每股0.1元的价格增发1万股,再次融资1000元。
如果用全棘轮方法计算,第二次融资后,PE拥有企业股份100万股(10万元/每股0.1元),企业主占10万股,新投资者占1万股。企业总股数增至111 万股(111=100+10+1)。
如果用加权棘轮法计算,融资价格为每股0.918元[0.918=(100000+1000)元/(100000+10000)股]，则PE拥有10.89万股(10.89=10万元/每股0.918元),企业主拥有10万股,新发行1万股,企业总股数为21.89万股(21.89=10.89 +10+1)。
9.雇佣协议
确保在交易结束后目标公司的关键知识产权和技术不会随着人员的流失而丧失。
禁止竞价条款:收购合同中通常列明严厉的禁止竞价条款,禁止那些可能分享公司出售价款的员工与买方竞价。
限制同业竞争条款:原公司股东在离开后的一定时期内不得从事竞争性业务。
知识产权保护。
对价的尾款:原公司创始人/重要股东在新公司继续工作的，买方仅在其在一定期限内(通常3年)尽职后才支付尾款。
补偿条款:对原公司创始人重要股东的激励计划。
10.预计尽职调查所需的时间
11.被投资公司对PE的赔偿保证
12.董事会席位和投票权
13.保护性条款
保护性条款(或称一票否决权)适用情况包括:改变优先股的权益;优先股股数的增减;新一轮融资增发股票;公司回购普通股;公司章程修改;公司债务的增加;分红计划;公司并购重组、出让控股权和出售公司全部或大部分资产;董事会席位变化;增发普通股。
14.期权计划
15.知情权,主要是经营报告和预算报告
16.退出权( Exit Rights )和清算优先权
公司股票上市,及上市后上述条款的适用性;或者上市不成功后的回购保证及作价。
17.排他性条款
签订条款清单后,在一定的时间段内,被投资公司不得同其他的潜在投资者接触和洽谈投资意向,也不得向第三方出售目标公司。
18.退出补偿
在排他期限内,任何一方须就其单方面退出而造成的对方损失给予补偿,例如尽职调查费用和文件制作费用等。
19.律师和审计费用的分担办法
20.保密责任
21.适用法律
PE会在尽职调查后与目标公司就条款清单的内容反复磋商、不断修订。条款清单的内容最后将反映在正式的法律文件中。
