一、问题概说
2013年中国(上海)自由贸易实验区以降，自由贸易实验区(以下简称“自贸区”)建设成为中国经济发展的新常态[1]。其中，“深化金融领域开放创新”是自贸区内制度创新的重要内容[2]。尽管各自贸区金融创新承载着不同的功能[3]，但就内容而言[4]不外乎是在区内进行金融产品、业务、服务和风险管理等方面的创新，以实现金融市场适度的自由化、多元化与全球化。由于金融市场固有的风险性、投机性和内在的脆弱性，金融创新所追求的自由、秩序、效率价值的实现天然地依赖政府的制度、法律、财政等公共产品供给。而税收乃是公共物品给付的对价，故自贸区金融创新离不开税法的有效规制。
事实上，金融创新与税法规制交替发展，相互促进。从金融发展史来看，税法规制是金融创新的重要诱导因素，如中止式远期合同的产生、融资租赁的成型、欧洲债券市场的发展和离岸金融中心的出现均与税法的规制有着千丝万缕的关联。正如莫顿·米勒所言：“金融创新的动力主要来自于政府各方面的管制和税收政策的变化”[5]。而在金融市场和金融工具不断推陈出新下，恪守税收法定的税法很难适应这种动态变化与发展，税法的规制功能便随之被弱化。彼时，金融创新的风险亦会加剧。
时下，自贸区金融创新发展正处于这一矛盾又统一的关系中。就现实而言，税法及其形成的规制难以适应自贸区金融领域开放创新的战略要求，主要表现为：一是税法对金融创新规制的不确定，使自贸区金融主体实施金融创新活动的税收负担不可预测、遵从成本无法准确衡量；二是金融税法规则的碎片化，加剧了税法在自贸区金融创新过程中的适用困难；三是税收征管能力的不足，易导致自贸区内避税型金融创新的滋生，侵蚀国家税基；四是税收政策缺乏正当性，减损了其促进金融创新的功效。尴尬的是，现有关于自贸区金融创新的研究既没有对此给予足够的重视[6]，也没有从税法规制的视角进行阐释，而更多的是集中在自贸区税收法制的基本问题[7]和自贸区离岸金融税收[8]等方面。
由此可见，在深入推进自贸区金融创新的背景下，税法如何适应金融创新所带来的金融市场的动态变化与发展，实现规制的普遍性、公平性，防范金融创新风险的发生，保证金融市场的稳定与安全，成为自贸区建设的亟待解决的问题。藉此，本文拟从金融创新与税法规制互动关系的角度，探讨当下税法对于自贸区金融创新规制弱化的表现、原因及其破解之道，以推动自贸区金融创新健康、有序的发展。
二、自贸区金融创新的税法规制的弱化
自贸区金融创新的税法规制之秩序构建源于推进自贸区建设文件中的金融创新方面的政策和现行税法中关于金融市场方面的税收规定。在全面推进自贸区金融创新下，试图借助“政策灵活有余而稳定性不足，适用性有余而规范性不足”[9]的金融税法秩序规制自贸区金融创新的发展实乃绠短汲深。
(一)税法规制自贸区金融创新的理念模糊
税法规制之所以能够促进金融创新的发展，就在于税法的安定性和可预测性为金融主体进行创新活动提供了成本——收益分析的确定性基础[10]。但是，自贸区金融主体实施金融创新活动却面临着税收负担无法预测、税法遵从成本无法准确衡量的窘境，体现在税法规制自贸区金融创新的理念模糊。根据自贸区建设方案提出的要求，自贸区金融创新的税法规制应遵循三个方面的要求：一是符合税制改革的方向和国际惯例；二是不导致利润转移和税基侵蚀；三是在风险可控的前提下。然而，对于“税制改革的方向和国际惯例”、“利润转移和税基侵蚀”、“在风险可控前提下”具体内涵是什么，现有政策文本和税法规范均缺乏明确的界定。如此模糊的理念，既容易导致各自贸区因理解不同而政策实施各异，又易产生地方政府怕冒风险而政策被搁置无法实施的尴尬。也正是因为如此，各自贸区至今尚未出台关于促进离岸金融业务的税收政策。“从各国及地区的情况来看……在制定金融税法规则时，对金融市场征税能够为国家获取多大规模的财政收入，并非主要考量因素；相反，如何以税收利益为诱导，推动和促进金融市场的发展，增强本国金融市场的竞争力，却成为最根本的制度考量。”[11]而反观我国，现行的税法对自贸区金融创新的规制更侧重于财政收入功能，而自觉或不自觉地忽略了对金融业务发展的促进和监督功能，迄今还未形成较大的金融创新业务体量。
税法规制自贸区金融创新的理念模糊
(二)税法规制自贸区金融创新的规则滞后
目前，金融税法规则依旧是散落在《个人所得税法》《企业所得税法》《营业税改征增值税试点实施办法》《印花税暂行条例》以及财政部、国家税务总局对部分金融产品发布的文件等中，“远不能适应金融领域开放创新的战略要求”[12]。一般而论，这种滞后突出体现在所得税法上，为以金融工具的资产或负债的二元划分结构为基础建构的金融课税规则的修正，具体是金融企业呆账认定、核销等审批严苛，呆账准备金计提标准过高。在流转税法上，是如何在当前的抵扣制度下对金融服务进行恰当的征税，表现为金融业资产和人力进项扣除比例不合理，增值税前端抵扣链条不畅，后端抵扣链条中断。而在自贸区制度改革项下，并没有相应金融税法规则完善的举措。换言之，自贸区不仅面临金融税法规则滞后的一般性问题，而且还正在遭遇金融创新所造成的税法规则缺失或适用的不确定。自贸区在发展的过程中，陆续出现了新的金融业态和经营形式，如外汇资金扎差支付、跨境融资、现金池业务、跨境碳资产回购融资业务、互联网在线便捷消费信用贷产品等。对此是否课税，现行税法并没提供明确、详尽的规则指导，反而有制约其发展的规定。比如，自贸区内公司试行注册资本由实缴登记制度改为认缴登记制，而随着自贸区金融管制的放松，从事跨境融资、担保、现金池等新型金融业态的公司往往因注册资金不高，很容易出现资本弱化的问题。又如，随着自贸区内资金池等业务的开展，资金往来频繁，境内企业向境外分支机构支付利息情况会大幅增加，如果执行境内金融机构向境外分支机构支付利息需要缴纳预提所得税之规定，那么将严重制约企业开展相关业务的积极性。
(三)税法规制自贸区金融创新的征管缺陷
根据国家税务总局的部署[13]，各自贸区税务行政部门创新了税务服务措施，也取得了较好的效率[14]。可是，税收征管的产出高并不能说明税收征管产生的成效高，甚至对征管成效的负面影响也没有在产出中得到反映。实际上，这种主要以简政放权为核心内容，旨在提高纳税便利化的创新举措，并未对税收征管能力弱的现象有所实质改观。申言之，现行税收征管体制、机制难以与自贸区金融创新发展相匹配。首先，传统上税务机关偏于注重发票流和现金流的严格匹配，这与现有金融改革的方向和趋势可能形成潜在冲突。在自贸区跨境交易资金灵活管理的情况下，资金如果汇总到集团运营中心下统一进行收付，这就要求税务征管部门对传统的监管思路做出调整[15]。其次，随着跨境投融资不断便利化，央行、外汇管理局、商业银行对跨境融资由事前审核逐渐转为事中、事后控制。在此背景下，依托非贸出证进行非居民税源管理的方式必然不可持续。以自贸区外汇资金扎差支付为例，企业“应收应付”相抵的行为已经视同“已支付款项”，已经产生了代扣代缴义务，对于税务机关而言，由于无须单笔对外支付，难以掌握还原后的单笔信息，无疑对非居民税收管理形成“征管盲点”，造成大量非居民税款的流失[16]。最后，对通过合格的境外机构投资(QFII)、人民币合格境外投资(RQFII)等投资渠道的非居民没有明确规定税收管理主体，对银行、中央、登记结算公司等金融机构作为托管单位和结算单位也没有明确规定其扣缴义务和信息报告制度。
税法规制自贸区金融创新的征管缺陷
(四)税法规制自贸区金融创新的政策留白
纵观自贸区的各种方案和发展措施，税收政策内容主要是在落实现有鼓励投资、促进贸易等税收优惠的同时，以税收便利化为主线，以税收征管、纳税服务和税收信息化等为重点，推出一系列非政策性创新举措[17]。显而易见，现有的与自贸区相配套的税收政策较侧重于推动投资、贸易的发展，而鲜有促进金融创新方面的税收政策。申言之，除去统一的融资租赁的优惠政策、自贸区指定区域的优惠政策之外，其他金融业务领域如可以促进金融创新的离岸金融领域的税收政策尚处于空白状态。一方面，自贸区指定区域与其他区域的金融税收优惠政策不一致的情况，对于自贸区税收优惠政策的可复制要求是一个不小的挑战，尤其是诸如深圳前海港现代服务合作区、珠海横琴新区、平潭综合试验区鼓励类企业减按15%的税率征收企业所得税的政策。倘若各地争先采用税收优惠促进金融创新发展，则容易形成恶性竞争，造成“税收洼地”，带来负外部效应，如诱发企业注册在自贸区内，而实际经营在税收优惠区之外，从而挤压自贸区外同类企业的生存空间。另一方面，自贸区对在岸或不在岸金融业务给予同样的税收政策待遇，与其他国家离岸金融中心税收方面的差距削弱了我们相对于竞争对手的吸引力。以离岸保险业务为例，目前我国税收政策对离岸业务和在岸业务并不加以区分，所征收的税种主要包括企业所得税(25%)、增值税(6%)、印花税(0.1%)、准备金利息所得税、国际汇兑税、再保期初预扣税等[18]。此外，金融税收的一般政策“往往在形式层面存在主体不适格、出台程序不规范等合法性瑕疵。且在实质层面难逃规则内容不公平、缺乏统一通盘考虑等问题”[19]，如对金融创新产品的交易及其收益给予的诸多税收优惠往往因投资者、发行者或金融产品本身的性质有所不同，而形成了差异性的税收负担。“这种政策的缺失和不完善限制区内金融创新和发展，同时也在一定程度上阻碍了区内政策实现全国范围内的推广和复制，进而影响我国的整体经济发展。”[20]
三、自贸区金融创新的税法规制弱化的诱因
税法对于自贸区金融规制弱化的原因是多方面。其中，现行金融税制的不完备和自贸区税收法治不完善是主要原因。兹分析如下：
(一)金融税收立法层次较低
据上海金融办网站显示，截止2017年3月31日有关上海自贸区金融创新的政策文件多达34件，而位阶最高的仅是地方性法规(1件)，其他自贸区同样遭遇这样的尴尬。同日，以银行、证券、保险、信托为标题词在国家税务总局税收法规库查询，对应金融税收政策分别有123项、96项、56项和3项。可见，不论是自贸区金融创新政策，还是现行金融税法体系，在形式上绝大部分是国务院的通知和财政部、国家税务总局等分别或联合制定的规定、通知、批复等规范性文件，立法层次较低。尽管这种模式可为推进自贸区金融创新发展保持一定的灵活性和适应性，但“金融行业的发展瞬息万变，立法往往跟不上时代的需要”[21]。为此，世界主要自贸区的设立、建设和推进都较为注重立法先行，各国给予自贸区发展的税收优惠也都是以法律的形式颁布的[22]。而我国自贸区法制滞后，如此被限制在封闭的行政链条之中所制定的规范性文件不仅与“税收法定”的基本原则背道而驰，亦难以确保金融税法的安定性和可预测性。
(二)金融税法内容的碎片化
由于金融税法规则形式上的林林总总，使得其内容呈现出典型的“碎片化”特征。而这种碎片化正是加剧自贸区金融创新税法规制滞后的重要因素。之所以如此，是因为在“碎片化”模式下，每一种金融产品适用不同的税收规则，使得作为个案的金融产品的差异性被过多强调，以致无法对金融市场上所有的金融产品的税收负担作统一性的衡量，从而导致相同属性的金融产品的税收负担存在极大的差异。同时，不同排列组合的金融产品达致相同的经济利益和目的，可能适用不同的规则而产生不同的税法效果，从而导致避税型金融产品的产生，更可能驱使投资人将资金投入低税率的市场，造成金融市场结构的扭曲[23]。此外，由于“碎片化”模式缺乏对金融产品统一性和整体性的考量，不仅使得金融税法规则的普适性被极大限缩，而且还使得金融产品相关税法规则日益复杂化，甚至存在矛盾与冲突形成立法的漏洞，加大适用上的困难。总之，税法基础性规则的不完备、金融课税基础性规则支离破碎、具体金融产品特殊规则的空白，综合影响着自贸区金融创新的规制功效。
(三)涉税信息共享机制不完善
根据自贸区金融创新的要求，各自贸区应积极拓展金融集成电路卡和移动金融在区内各领域的应用，支持互联网金融的发展，开展跨境人民币双向融资、跨国公司外汇资金集中运营管理、离岸金融业务。这意味着自贸区内金融业务的发展会更多的与信息技术、移动技术及互联网技术相结合，也无疑增加了金融交易的虚拟、隐蔽、流动。以上海自贸区为例，截止2016年底，区内开设自由贸易账户超过6.34万个，账户收支总额5.74万亿元，全年保税区跨境人民币境外借款40.70亿元，跨境人民币结算总额已达11518亿元，跨境双向人民币资金池业务收支总额累计3520.13亿元[24]。税务机关很难掌握跨境金融机构的经营活动的详细信息，对境外发生的金融交易行为的实施和履行也缺乏必要的途径进行调查。金融领域税收的征管愈来愈依赖金融监管机构乃至金融交易所或金融中介结构的信息协助，完备的跨境金融税收情报交换制度尤为重要。但遗憾的是，自贸区现有规范只是概括规定区内金融机构与非金融机构向金融管理部门报送履行反逃税义务的信息
